STF começa a julgar se ISS deve compor base de cálculo do PIS/Cofins Por Estadão Conteúdo

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar nesta quarta-feira se o ISS, imposto municipal, faz parte da base de cálculo do PIS/Cofins. A disputa traz um risco fiscal estimado em R$ 35,4 bilhões para a União. O processo é um dos “filhos” da chamada “tese do século”, em que a Corte excluiu, em 2017, o ICMS da base dos tributos federais. O ministro Dias Toffoli está votando neste momento.

A análise começou no plenário virtual em 2020. Antes de o caso ser transferido para o plenário físico, o placar era de 4 a 4. Apenas três ministros ainda não se manifestaram – Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça. Porém, como houve pedido de destaque, o julgamento foi reiniciado.

A expectativa é que os ministros mantenham suas posições publicadas no plenário virtual ou expressas na “tese do século”, já que a base das discussões é a mesma – ambas tratam da inclusão de um imposto na base de cálculo de outro imposto. Em 2017, no julgamento do ICMS, Gilmar foi a favor do Fisco e Fux defendeu a tese dos contribuintes, o que levaria ao placar de 5 a 5. Portanto, o voto de desempate deverá caber ao ministro André Mendonça, que entrou na Corte em 2021, após o julgamento da “tese do século”.

A advogada Patrícia Osório, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirmou que os fundamentos aplicados na decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo federal não podem ser aplicados ao ISS. “Não há como transpor as razões da decisão do Tema 69 (tese do século) porque o sistema de cálculo do ISS é absolutamente diferente do ICMS. O ISS, diferentemente do ICMS, não é um imposto não cumulativo.”

Ela argumentou ainda que o ônus econômico do ISS pode ser assumido pelo prestador do serviço ou repassado ao consumidor, dependendo das questões de mercado. “Se o prestador decidir repassar esse ônus no preço do serviço, como ocorre frequentemente na prática empresarial, essa transferência será apenas uma mera transferência econômica e não legal”, afirmou.

O advogado representante da Confederação Nacional de Serviços (CNS), Alexander Andrade Leite, disse que “todas as 5 milhões de empresas, 35% do PIB, têm se pautado nos últimos anos acreditando, de boa-fé, que o precedente estabelecido por este Tribunal seria respeitado.”

A Associação das Empresas de Tecnologia da Informação (Brascom) citou parecer econômico segundo o qual o impacto fiscal da decisão seria bem inferior aos valores apresentados pelo Tesouro, de R$ 35,4 bilhões em cinco anos. Segundo estudo realizado pela consultoria Tendências, a diferença na arrecadação do PIS/Cofins seria de R$ 2,8 bilhões em um ano.

Os advogados também argumentaram que as diferentes regras de ISS e ICMS violam a livre concorrência. “As empresas prestadoras de serviços sujeitas ao ISS continuam pagando PIS e Cofins sobre esse imposto, e as empresas que pagam ICMS agora podem excluir”, disse Breno Vasconcellos, que falou pela Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde). Um dos exemplos trazidos foi a comparação entre os serviços de streaming, que pagam ISS, e TV paga, que paga ICMS. Outro caso é o transporte municipal e o transporte interestadual.